Gli istituti del diritto privato quali la famiglia, il contratto o la proprietà hanno una storia molto più antica della comunità statale. Quest’ultimi continuarono a servire i bisogni degli uomini e mantennero la loro funzione anche quando l’organizzazione dello Stato conobbe mutamenti. Il costruirsi di organizzazioni sovranazionali mette in luce la tendenza a superare lo schema tradizionale dello Stato: le norme degli organismi comunitari si impongono ai cittadini di diversi paesi, senza passare attraverso la mediazione dell’autorità.
Il diritto privato fornì concetti per il discorso del giurista, come il rapporto giuridico inteso come relazione regolata dal diritto. Vi sono due concezioni del diritto: l’una è quella “normativa”, l’altra è quella “istituzionale”. La prima vede il diritto come una serie di comandi e la relazione viene ad instaurarsi sempre tra una norma e i singoli soggetti: se Tizio ha prestato mille euro a Caio, il rapporto giuridico intercorre tra Tizio e la norma che lo autorizza a pretendere e tra Caio e la norma che gli impone di adempiere. Mentre le seconde si presentano legate al metodo che si traduce nella distinzione tra morale e diritto; sicuramente l’epoca delle dottrine normative fu quella di Kelsen.
Il segno di distinzione di ogni comunità è il diritto, intenso come il modo in cui una società si organizza. Non a caso, la formula che apre le trattazioni istituzionali è “ubi societas ibi jus”: società organizzate e ordinamento giuridico sono due modi di descrivere la stessa realtà. Può accadere in particolari comunità che i relativi ordinamenti trascendano i confini dello Stato, come avviene per la Chiesa. Osservando le minori comunità, si scorge una distribuzione dei poteri uguale a quella dell’ordinamento statale moderno. Tuttavia coesistono molteplici ordinamenti, nel senso di numerose prescrizioni o divieti, accompagnate dalle relative sanzioni. Esempio significativo ci è fornito dai diritti delle diverse chiese in Italia: diritto della Chiesa cattolica e diritto internazionale forniscono i temi principali della “dottrina della pluralità degli ordinamenti”. Tuttavia, al giorno d’oggi, l’ispirazione pluralista del nostro ordinamento non si limita a descrivere ordinamenti diversi da quello statuale, ma si traduce in una limitazione del diritto che promana dallo Stato, Dunque gli ordinamenti posti al di fuori del diritto statuale sarebbero comunque rilevanti solamente quando lo Stato li riconosca, o al contrario, li consideri illeciti e li utilizzi per la formulazione di divieti. Accade che, alle volte, l’inadempimento dei doveri imposti dallo Stato incontri limiti nel rispetto del singolo verso un particolare gruppo. In questa prospettiva deve ricordarsi l’obiezione di coscienza, riconosciuta ai sanitari o esercenti per delle prestazioni come l’interruzione della gravidanza.
Nel 1948 fu redatta la Carta Costituzionale attraverso l’attività dell’Assemblea costituente, sulla base di un accordo tra la monarchia e i partiti del comitato di liberazione nazionale.
Le norme giuridiche sono generali e astratte nella formulazione intersoggettiva per le relazioni che creano e coercibili in ragione dei mezzi che ne garantiscono l’efficacia. In quest’ultimo caso, la sanzione realizza la situazione che la norma voleva produrre. Ad esempio, se Tizio era tenuto a non sopraelevare il suo edificio ed invece ha costruito, la demolizione ripristinerà la situazione di fatto voluta dalla norma. Dunque, la norma giuridica contempla solo la condotta esteriore dell’individuo; a differenza del diritto canonico ad esempio che ammette la possibilità di una duplice considerazione del foro “interno” ed “esterno” della condotta. La norma, deve essere formulata in maniera da comprendere una pluralità di casi. La dottrina utilizza il termine “fattispecie” per indicare i fatti naturali e sociali e, viene riservata la qualifica di “fattispecie concrete” (matrimonio tra Tizio e Caio) contro quella di “fattispecie astratte” (matrimonio civile o religioso con effetti civili).
Il codice civile risale al 1942, tuttavia col ritorno delle istituzioni democratiche fu abrogato già nel ’44. Conservato il codice del ’42, l’attività legislativa si limitò alla eliminazione delle norme legate all’ordinamento corporativo o delle norme discriminanti soggetti in ragione di razza. Dunque il codice del ‘42 superò la divisione tra codice civile e codice di commercio. Questa codificazione era cominciata subito dopo il primo conflitto mondiale, poi nel lungo cammino tra le due guerre la preparazione del codice aveva incontrato avvenimenti che ne avevano modificato il corso (ad es. l’instaurazione dell’ordinamento corporativo nel ’26-’27 o il concordato tra l’Italia e la Santa Sede nel ’29). Il legislatore trasse motivo dalla emanazione del nuovo Codice per attribuire valore alla Carta del lavoro, la quale aveva rappresentato il testo costituzionale del fascismo in campo politico, sociale ed economico. Il codice del ’42 rispondeva ad una fase avanzata del capitalismo, lontana dalla realtà presentata nello Statuto Albertino, specchio di una realtà borghese. Dunque furono introdotte discipline delle persone giuridiche private, degli enti di fatto, delle associazioni non riconosciute e comitati.
Le “Preleggi” sono delle disposizioni sulla legge in generale divise in “delle fonti del diritto” e “dell’applicazione della legge in generale”. Le fonti del diritto sono:
Leggi (comprese le regionali)
La formulazione delle leggi e l’emanazione degli atti aventi forza di legge è disciplinata dalla Costituzione. L’iniziativa delle leggi spetta al governo, a uno o più componenti delle Camere legislative, agli organi abilitati da norme costituzionali. La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere (Senato e Camera dei deputati), all’approvazione delle Camere segue la promulgazione del Presidente della Repubblica, la pubblicazione e l’intervallo tra pubblicazione ed entrata in vigore è di 15 giorni. Tuttavia, ciascuna legge può ampliare, ridurre o sopprimere il periodo di vacanza. Eguale forza delle leggi hanno i decreti legislativi e i decreti legge: per i primi si verifica una delega del Parlamento al Governo, mentre i decreti legge sono emanati dal Governo senza delega, sono giustificati da casi straordinari, ma perdono efficacia se le Camere non li mutano in legge entro 60 giorni. Gli usi hanno efficacia solo quando sono richiamati dalla legge o dai regolamenti. La consuetudine crea la norma attraverso l’osservanza costante di un comportamento da parte dei consociati o altre persone e gli usi richiamati dalla legge sono, molto spesso, di ambito commerciale. Da questi usi normativi distinguiamo gli “usi contrattuali” detti anche “clausole d’uso” o gli “usi interpretativi”.
Il secondo capito delle Preleggi riguarda tre aspetti dell’applicazione delle leggi.
Interpretazione delle leggi
Le Preleggi contengono anche norme destinate a risolvere i conflitti tra le leggi. Circa l’efficacia nel tempo, la legge dispone solo per l’avvenire e la irretroattività è sancita, per ciò che riguarda delitti e pene, anche da una norma costituzionale. La cessazione dell’efficacia può avvenire per l’abrogazione (espressa o tacita), per assorbimento in una legge, per referendum abrogativo o per un atto avente forza di legge.
Le norme devono essere conosciute dai destinatari secondo il loro stesso significato. La validità deve essere accertata sotto il profilo formale (deve rispettarsi il procedimento di produzione) e sotto quello sostanziale (non dev’esserci contrasto con principi costituzionali). Sull’interpretazione delle leggi ha importanza l’art. 12 delle Preleggi: la regola impone la ricerca di un senso che appaia compatibile con la lettera e che valga a realizzare la ragione da cui prese origine la norma. In mancanza di una precisa disposizione, si applicano regole che riguardano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora in dubbio la decisione deve formarsi sulla base dei principi della Costituzione.
Non è considerata fonte di diritto l’equità, ovvero la giustizia del caso concreto. Il ricorso all’equità potrebbe consentirsi quando le norme non prevedano il caso di discussione né ipotesi simili. L’ordinamento ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice, preferendo che i singoli sappiano esattamente quali sono le conseguenze dei loro comportamenti. Avviene soprattutto nelle cause di minor valore, affidate al giudice di pace. Anche in questi casi, il giudice non deve far prevalere le proprie concezioni personali. Si tratta invece di equità integrativa quando la legge prevede che il giudice possa integrare secondo equità gli elementi di una fattispecie o di un regolamento contrattuale predisposto dalle parti.
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