2.1 - NULIDADE -

JULGAMENTO EXTRA PETITA

A ré argui a nulidade processual por julgamento extra petita.

Para tanto aduz, em suma, que: a) a r. sentença de origem não observou os limites do pedido - tendo em vista que não foi objeto de pedido da recorrida - e determinou o recolhimento das contribuições previdenciárias mediante preenchimento da GFIP (o que incorre em retificação do CNIS); b) a r. sentença concedeu o pedido do autor de recolhimento das contribuições previdenciárias, mas ultrapassou os limites da lide ao determinar o preenchimento da GFIP, o que sequer é de competência desta Justiça Especializada

Analiso.

Com relação às contribuições previdenciárias, constou na decisão de origem (f.216):

Deverá ainda a parte reclamada comprovar nos autos o recolhimento da quota patronal relativa à contribuição previdenciária decorrente da presente condenação. Os recolhimentos previdenciários serão realizados mediante a emissão das respectivas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIPs) e Guias de Previdência Social (GPS) para cada GFIP, a fim de que os recolhimentos figurem nas respectivas competências, com a consequente inclusão das contribuições para o trabalhador no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS).

De acordo com o item II, da Súmula 368 do TST: "É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial."

Outrossim, consoante registrou o magistrado

a quo , as questões sobre recolhimento previdenciário independem de pedido da parte, porquanto decorrem de direito público, de modo que é obrigação do Magistrado determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias.

Não houve, portanto, infração ao art. 492 do CPC.

Rejeito.

2.1 NULIDADE DE SENTENÇA - CERCEAMENTO DE DEFESA- PERÍCIA REALIZADA POR PROFISSIONAL SEM ESPECIALIZAÇÃO EM MEDICINA DO TRABALHO - QUESITOS COMPLEMENTARES

Argui a autora nulidade da sentença em razão do indeferimento dos quesitos complementares e pelo fato de que o perito nomeado não possui especialização em Medicina do Trabalho, sendo médico oftalmologista.

Analiso.

Embora erigido a nível constitucional, o direito assecuratório da ampla defesa não é irrestrito, subsumindo-se, dentre outros aspectos, ao convencimento do juiz sobre a necessidade de produção da prova, já que é ele quem dirige o processo, além de ser o destinatário das provas, visando exatamente à formação do seu convencimento.

O juízo que preside a instrução processual, ao julgar suficiente a produção de provas para julgamento da lide, pode indeferir os quesitos complementares sem que isso represente cerceamento do direito das partes.

No presente caso, a perícia foi esclarecedora no sentido de que não há nexo causal entre as atividades desempenhadas na ré e as doenças da coluna e ombro.

Por fim, quanto à alegação de que o perito não é especialista em ortopedia e coluna, registre-se que não há legislação exigindo especialidades específicas do profissional para a realização de perícia. Nesse sentido, compete ao juiz indicar o perito de confiança com habilitação compatível para a prova a ser produzida e, no caso em análise, não se justifica a nomeação de médico perito com especialidade em ortopedia e coluna, pois não restou demonstrada a ausência de capacidade técnica do profissional nomeado pelo juízo e não é obrigatória a especialização médica para a realização da perícia.

Ademais, a nomeação do perito ocorreu na data de 16.8.2022 e a parte autora, na primeira oportunidade após, quando da formulação de quesitos, não apresentou qualquer impugnação à nomeação

Cumpre, ainda, destacar que não foi comprovada inconsistências no trabalho apresentado pelo perito, sendo que a recorrente sequer demonstrou que o profissional nomeado não seria médico do trabalho.

Nesse mesmo sentido, cumpre citar o seguinte precedente: 0025077-19.2021.5.24.0022, julgado recentemente, cuja decisão rejeitou a arguição de nulidade da perícia.

Dessa forma, não há falar em cerceamento do direito de defesa.

Rejeito.

2.2 - DOENÇA OCUPACIONAL

Insurge-se a autora em face da improcedência do pedido de reconhecimento de doença ocupacional.

Sustenta, em síntese, que: a) não se pode considerar o caráter degenerativo dos órgãos e membros do corpo somente a partir da data da perícia médica, mas, sim, da data em que a autora iniciou a prestação de serviços, em 5.04.1994; b) o juiz deixou de aplicar o disposto no art. 400, do CPC quanto a não juntada de documentos pela parte ré; c) o perito nomeado não possui habilitação em Medicina do Trabalho para proceder às investigações das doenças de natureza ocupacional das quais a parte autora é portadora; d) o perito nomeado deixou de cumprir a Resolução do CFM ( visita ao local de trabalho da parte autora); e) o perito nomeado deixou de responder aos quesitos complementares da parte autora e f) não houve considerado da existência de nexo técnico epidemiológico.

Diante do exposto, aduz a recorrente, fica evidente que adquiriu as doenças confirmadas na perícia médica durante o período em que laborou para a recorrida ou, no mínimo, teve o labor perante a recorrida como concausa para o surgimento/agravamento das patologias, pelo que a sentença deve ser reformada, condenando-se a parte contrária ao pagamento das indenizações de dano moral e material pleiteadas.

Analiso.

Na inicial, a autora pleiteou o reconhecimento de doença ocupacional em razão dos problemas nos membros superiores e na coluna (f. 10 - punhos, ombros cotovelos e coluna).

Para a responsabilização civil do empregador por danos decorrentes de acidente de trabalho, regra geral, é imprescindível que haja demonstração dos requisitos caracterizadores do dever de indenizar, quais sejam: dano, nexo de causalidade entre o dano e a conduta patronal e culpa lato sensu (artigos 186 e 927 do CC).

E em se tratando de doença ocupacional, a perícia é prova por excelência, valendo ressaltar que o NTEP previsto na legislação previdenciária implica presunção meramente relativa de causalidade entre a doença do trabalhador e as atividades profissionais. Tanto é assim, que de acordo com o §1º, do art. 21-A, da Lei 8213/91, a perícia médica do próprio INSS deixará de aplicar o NTEP quando demonstrada a inexistência do nexo nele predito.

Quanto ao fato de haver prejuízo em razão de nomeação de perito médico sem especialização em ortopedia, já foi esclarecido que não há essa exigência legal.

No que se refere aos quesitos complementares, também já foi destacado que, não havendo necessidade de produção de mais provas, pode o juiz indeferir os quesitos sem que isso represente cerceamento de defesa.

Isso posto, designada a perícia médica para apuração do nexo de causalidade/concausalidade e de restrição da capacidade laborativa, as constatações do

expert foram no seguinte sentido (f. 472 e 513)

Foram realizados testes básicos de força, sensibilidade e motricidade para os membros superiores e inferiores, como seguem:

"Inspeção estática

- Ausência de atrofia ou de aumento de volume, cicatrizes, abaulamentos ou deformidades em todos os segmentos pesquisados (membros superiores e inferiores).

Inspeção dinâmica

- Ombros, cotovelos, punhos e coluna sem limitações de mobilidade, estando todos os movimentos dentro dos limites esperados.

Palpação

- sem queixa de dor, sem associação com edema, alteração de mobilidade ou de força. Demais todos normais.

Força e sensibilidade

- força preservada em todos os segmentos: Normal.

A RECLAMANTE NÃO COMPROVOU QUE SOFREU/SOFRE DE DOENÇA OCUPACIONAL (LER/DORT) EQUIPARADA A ACIDENTE DE TRABALHO. NÃO HÁ NEXO CAUSAL COM AS LESÕES DE OMBRO, COTOVELO, PUNHO E COLUNA, SÃO TODAS DEGENERATIVAS.

NO TOCANTE A DORSALGIA, NÃO EXISTE NEXO DE CASUALIDADE COM O TRABALHO DA RECLAMANTE, POIS TRATA-SE DE ALTERAÇÕES DEGENERATIVAS DA COLUNA, NÃO RELACIONADA COM SUA ATIVIDADE LABORAL.

A AUTORA NÃO APRESENTOU NENHUMA LIMITAÇÃO LABORAL OU SEQUELA NO EXAME QUE REALIZAMOS. NÃO FICOU EVIDENCIADO NEXO CONCAUSAL, POIS ACREDITAMOS QUE O LABOR NÃO CONTRIBUIU PARA O AGRAVO DA DOENÇA CRÔNICA".

Segundo o princípio da não-adstrição ao laudo pericial, o julgador poderá deixar de basear sua decisão nas conclusões do perito, caso os demais elementos presentes nos autos indiquem a existência de equívocos no laudo pericial. Não havendo qualquer desses elementos a infirmarem o parecer técnico, prevalece a prova pericial

O perito, no caso, avaliou clinicamente a autora, considerou o seu histórico clínico e ocupacional, concluindo pela ausência de nexo de causalidade ou mesmo concausalidade entre a patologia e o trabalho, não se depreendendo do laudo técnico qualquer indício de que o ambiente laboral tenha contribuído para o surgimento ou agravamento da moléstia.

Nesse aspecto, não obstante a alegada incidência de problemas de saúde gerados especificamente pela função exercida na ré e a possibilidade de uma patologia de cunho degenerativo poder ser agravada pelo trabalho, fato é que a autora não produziu prova robusta a desmerecer o laudo pericial, especialmente no tocante aos riscos ergonômicos com prejuízo dos punhos, do ombro e coluna.

Assim, apesar do inconformismo da autora, esta não logrou desmerecer a conclusão da sentença, a qual está em conformidade com a perícia médica e com os demais elementos probatórios dos autos.

Cumpre, ainda, destacar que o fato de a ré não ter apresentado todos os documentos requeridos pela autora não atrai a aplicação de confissão quanto à matéria que se pretendia provar, uma vez que se quer houve demonstração de prejuízo à prova técnica.

Pelo exposto, não comprovado o nexo causal ou concausal entre a doença que acomete a autora com sua atividade laborativa, não há falar em doença ocupacional equiparada a acidente de trabalho, tampouco em responsabilidade da ré, pelo que indevidos os pleitos correlatos (indenização por danos morais e materiais).

Nego provimento.

A ré requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita, sob a alegação de não possuir condições financeiras para arcar com o pagamento das custas processuais e do depósito recursal.

Negando

Concedento

Analiso.

1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (RECURSO DA 2ª RÉ)

Insurge-se a 2ª ré em face da sentença que declarou sua responsabilidade subsidiária quanto ao crédito trabalhista.

Sustenta, em suma, que: a) "próprio Reclamante confirmou ter sido admitido pela Primeira Reclamada e laborava sob seu comando" e a "a 2ª Reclamada nunca emitia ordens, coordenava e supervisionava seu serviço"; b) "celebrou com a 1ª reclamada, contrato típico cujo objeto era comercial, a saber: transporte de cargas, os termos do art. 730, do Código Civil; não tendo a recorrente nenhuma relação jurídica contratual com o obreiro"; c) "Não houve pessoalidade, subordinação, onerosidade nem continuidade do Reclamante com relação à 2ª Reclamada, que não admitiu, assalariou, orientou ou conduziu seus trabalhos"; d) "Os serviços executados pela primeira reclamada são específicos e, por conseguinte, assumia todo o risco do empreendimento"; e) "relação entre as reclamadas se deu em decorrência de seu contrato cível, tem-se que, ainda assim, e portanto são inaplicáveis os termos da Súmula nº 331 do TST, pois não dispõe quanto à responsabilidade pretendida"; f) "por não existirem os pressupostos essenciais à configuração da relação de emprego entre o recorrido e a segunda reclamada, ora recorrente, inexistindo vínculo empregatício entre as partes e decorrente responsabilidade solidária ou subsidiária, esta é parte ilegítima para figurar no polo passivo"; g) "cabia à Reclamante o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, o que não fez".

Analiso.

O autor alegou na petição inicial que foi contratado pela 1ª ré Transportadora Turística Benfica, para trabalhar na função de auxiliar mecânico, "sempre sob contrato de terceirização do transporte de toras e celulose para a segunda reclamada, SUZANO S.A. O labor era exclusivo para a segunda reclamada, sob supervisão e controle desta" (f. 3).

O contrato de prestação de serviços de f. 125/164 demonstrou a contratação, pela ré Suzano, da empresa Breda Logística Ltda., a qual, com a anuência daquela, cedeu a prestação do serviço de transporte de toras de madeira à ré Transportadora Turística Benfica.

Porém, não obstante a alegação da natureza comercial do referido contrato, constata-se que houve, na realidade, terceirização de serviços.

Assim, aplicável ao caso a tese fixada no IUJ 0024109-21.2022.5.24.0000, pois presentes as mesmas constantes fáticas: contratante detentora de grande parte dos meios de produção; contratante se responsabiliza a arcar com parte significa do custo operacional de realização da atividade e contratante com controle sobre o uso e a manutenção dos meios de produção.

Tanto é assim que a recorrente, por exemplo, custeava parte das despesas da prestadora de serviços, como é o caso do combustível, exigindo que a contratada observasse o consumo de combustível dentro dos valores estabelecidos.

Nesse sentido, precedente desta Turma, de minha relatoria, em processo envolvendo as mesmas rés, no qual foi analisado o contrato em discussão: ROT 0024799-65.2021.5.24.0071, DEJT 8.2.2023.

Diante disso, conclui-se que o labor desempenhado pelo empregado da 1ª ré deu-se em benefício da atividade econômica da ora recorrente, em virtude da terceirização de serviços operada, atraindo sua responsabilidade subsidiária quanto às obrigações trabalhistas e previdenciárias do trabalhador reconhecidas em sentença.

Por oportuno, o STF fixou a tese de que "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (Tema 725, RE 958.252).

O STF na ADPF 324, também, firmou a seguinte tese:

"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".

Portanto, é de se manter a responsabilidade subsidiária reconhecida na origem.

Nego provimento.

2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CUSTAS (RECURSO DO 2º RÉU)

A sentença declarou a responsabilidade subsidiária do Município de Campo Grande/MS pela condenação imposta à 1ª ré (MEGASERVICE - MARCOS ANTONIO MARINI).

Insurge-se a minicipalidade contra essa decisão, alegando, em síntese, que: a) o Magistrado considerou que foi omisso na fiscalização da 1ª ré, agindo, assim, com

culpa in vigilando, porém, não foram consideradas as documentações referentes aos comprovantes de recolhimentos de FGTS e INSS dos funcionários da 1ª reclamada e b) houve, assim, fiscalização do contrato dentro dos limites estabelecidos e dispostos na Lei de nº 8.666/93.

Analiso.

A autora afirmou na exordial que "

em que pese ter sido contratada pela primeira ré, sempre prestou serviços para a segunda ré, posto que o local de trabalho da obreira foi sempre os Postos de Saúde da Rede Municipal de Saúde deste município " (f. 3).

Na defesa, o 2º réu afirmou, em síntese, que ajustou com a 1ª ré um contrato administrativo (cópia em anexo) que desobriga o Município de qualquer tipo de responsabilização, pois fundamentado na Lei 8.666/1993, e que "

não havendo a conduta culposa do ente público tomador dos serviços é inaplicável a responsabilidade subsidiária prevista na nova redação da Súmula n. 331 do TST, tendo por arrimo o " leading case " da ADC 16, em que o STF declarou de uma vez por todas a constitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei 8.666/1993 " (f. 140).

Pois bem. Tendo a 1ª ré atuado como prestadora de serviços e o 2ª réu como tomador, ambos se beneficiaram da prestação dos serviços da autora, ficando plenamente caracterizada a terceirização lícita (Súmula n. 331, III, TST).

Cabe, então, a análise quanto à responsabilidade da ora recorrente quanto aos créditos trabalhistas.

O fundamento jurídico para a responsabilização subsidiária do ente público tomador de serviços era o item IV da Súmula/TST n. 331.

Todavia, depois de grande celeuma e, em especial, após o julgamento da ADC 16, em que o STF pronunciou a constitucionalidade do § 1º, do art. 71, da Lei n. 8.666/1993, o Pleno do TST aprovou a nova jurisprudência da Corte, com alteração da aludida Súmula 331, que foi acrescida de dois itens:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Diante disso, não mais basta para a responsabilidade subsidiária a constatação do inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços, sendo necessária a prova da conduta culposa do ente público quanto ao cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/1993.

No caso, em que pese o segundo réu ter colacionado aos autos documentação relativa às guias de recolhimento do FGTS e INSS, sendo estas referentes à primeira ré, verifica-se que a fiscalização adotada foi notadamente ineficiente, já que era devido adicional de insalubridade em grau máximo à autora, o que não era observado pela ré.

Cabia ao recorrente demonstrar que fiscalizou o contrato de prestação de serviço no sentido de garantir que os funcionários da terceirizada não fossem lesados em seus direitos, especialmente no tema da insalubridade.

Cumpre destacar que a fiscalização indireta por meio de simples certidões de regularidade do FGTS e recolhimentos previdenciários não têm o condão de afastar a culpa "in vigilando" do ente público, uma vez que era sua obrigação a fiscalização das condições ambientais em que se inseria a autora.

Destarte, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do recorrente ente público pelas verbas deferidas à autora, ante a falta de fiscalização adequada e eficaz quanto ao cumprimento da legislação trabalhista por parte da tomadora.

Nego provimento.

O Eg. Tribunal Pleno deste Regional, mediante tese jurídica fixada nos autos do IUJ 0024122-54.2021.5.24.0000 acerca do artigo 840, §1º, da CLT, consolidou o entendimento de que

"O valor indicado na dedução do pedido mediato quantificável (CLT, 840, § 1º) é líquido e limita o montante da condenação (CPC, 492), salvo se houver expressa ressalva, na petição inicial de que foi arbitrado por estimativa".

Na petição inicial, constou "valor aproximado".

Logo, há menção expressa de que o valor é aproximado, ou seja, por mera estimativa.

Nesse cenário, não há falar limitação da condenação aos valores indicados na petição inicial, tampouco em ofensa aos dispositivos constitucional e legais apontados pela recorrente.

Nego provimento.

2.5 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS - PERCENTUAL

Insurge-se ré contra a sentença que arbitrou os honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 15%.

Sustenta, em síntese, que "

não há qualquer respaldo para que a porcentagem dos honorários seja nesse patamar, uma vez que não se trata de uma ação com alto grau de complexidade ".

Requer, ante a possibilidade de reversão, a condenação do autor ao pagamento de honorários sucumbenciais à recorrente, em percentual não inferior a 15%.

Sucessivamente, pleiteia a redução do percentual fixado na origem.

Analiso.

A sentença foi mantida, não havendo sucumbência do autor.

No mais, a fixação do percentual dos honorários fica ao arbítrio do juiz, observando-se os critérios dispostos no art. 791-A, § 2º, da CLT.

Nesse caso, tais critérios foram observados, sendo o percentual fixado razoável e condizente com o trabalho realizado e o zelo do profissional, não se vislumbrando motivação recursal apta a ensejar a redução do percentual já estabelecido na origem.

2.3- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Insurge-se o autor em face da sentença que condenou o autor ao paga-mento de honorários advocatícios em 10% .

Aduz, em síntese, que: a) foi deferida a justiça gratuita ao reclamante o que abrange o pagamento das despesas processuais inclusive os honorários sucumbenciais; b) o STF decidiu que é inconstitucional o pagamento de honorários pelo beneficiário da justiça gratuita

Requer que caso modificado a condenação a reclamada seja condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Analiso.

De início, foi mantida a sucumbência do autor, portanto não há que se falar em condenar a ré ao pagamento de honorários advocatí-cios sucumbenciais.

Mister esclarecer que, em julgamento realizado no dia 20.10.2021, o Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5766, declarando inconstitucionais os arti-gos 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, ambos da CLT.

A decisão supra produz efeitos erga omnes, ex tunc e tem efeito vinculante (arts. 27 e 28, da Lei 9.868/99), produzindo tais efeitos imedia-tamente à publicação da ata de julgamento, independentemente da publicação do acórdão ou de certificação de trânsito em julgado (Rcl - 20901; Rcl - 3632; Rcl - 3473).

Cabe ressaltar, no entanto, que a declaração de incons-titucionalidade do §4º, do artigo 791-A, da CLT não impede a condenação do bene-ficiário da justiça gratuita ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbên-cia, tendo o condão apenas de suspender a exigibilidade da obrigação, o que foi observado pela sentença.

Nego provimento.

2.2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Peço, por gentileza, que fiquem atentos ao atual entendimento da 1 Turma quanto à discussão acerca da validade do EPI (prazo do fabricante ou o assinalado pela perícia) para efeito de caracterização do ambiente insalubre. Nesse sentido trago o texto do voto do Dr. André em processo da pauta de amanhã que sintetiza bem esse posicionamento:

Autos n. 0024219-23.2022.5.24.0096 da Relatoria do Dr. André na pauta de amanhã (11.4.23):

- Esta Turma entende que deve ser observada a limitação da validade do protetor auricular imposta pelo fabricante ou constatada pela perícia, sendo ineficazes os EPIs fornecidos pela ré no período posterior à sua validade. - Precedente: RORSum 0024267-79.2022.5.24.0096 Rel. Des. Marcio Vasques Thibau de Almeida.

No tocante aos EPIs recebido por meio de assinatura eletrônica (biometria), igualmente a Turma tem se posicionado como imprestáveis como prova documental - Precedente: RORSum 0024241-81.2022.5.24.0096 - Rel. Des. Nicanor de Araújo Lima.

2.1.3 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Insurge-se o autor em relação à sentença que indeferiu o pedido de adicional de insalubridade.

Aduz, em síntese, que: a) as condições de insalubridades averiguadas no presente laudo não poderão ser aproveitadas, pois eram as péssimas condições de manutenção das máquinas operadas pelo reclamante que agravavam a insalubridade, enquanto, para a perícia, a ré preparou uma máquina de modo a atender às NRs e o talhão também foi escolhido para que as condições do relevo, solo e qualidade de corte resultassem na condição mais vantajosa quanto à absorção de impacto, resultando no mínimo de vibração; b) embora afirme o perito que o reconhecimento dos riscos ambientais foi realizado com base em documentos pertinentes ao caso como PPRA, LTCAT, não há nos autos qualquer referência a tais documentos; c) o autor tinha contato com a graxa pelo menos três vezes por semana, dada as condições da máquina que operava, portanto, além de o contato com substâncias insalubres não ser esporádico, o EPI fornecido não era capaz de impossibilitar que sujasse suas mãos, eis que, diferente dos mecânicos, não havia nada no punho que impedisse a entrada da referida substância; d) a própria preposta, em processo análogo - processo número 0024430-47.2016.5.24.0071, reconheceu que sequer há controle de tais manutenções, manutenções essas que influem diretamente nas condições de trabalho insalubres; e) o laudo pericial é nulo, porquanto fundado em elementos extra-autos.

Requer seja declarada a inefetividade do laudo pericial.

Analiso.

Quando se discute o direito ao adicional de insalubridade torna-se imprescindível a produção de prova pericial, porquanto o art. 195 da CLT dispõe que: "

Art.195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho ".

Assim, em razão da alegação do autor de que trabalhou em máquinas de colheita que apresentavam potencial ofensivo a sua saúde em razão da emissão de ruído, calor e vibração (f.16), foi determinada a realização de perícia técnica.

Destarte, concluiu o perito que:

Pelo resultado das avaliações onde foram analisados os riscos potenciais à saúde e fixados todos os fatores correlacionados e seguindo as orientações contidas na Portaria n.º 3.311/89 do Ministério do Trabalho e ainda, acima de tudo, que o laudo pericial tem fundamentação legal nas Normas Regulamentadoras e com a metodologia expressa no seu corpo, concluímos sob o ponto de vista de Higiene e Segurança do Trabalho e com embasamento técnico-legal que:

O autor não faz jus ao adicional de insalubridade, segundo anexos da NR-15, conforme relatado no item 8 deste laudo.

Nesse sentido, consignou o magistrado

a quo

Não prospera a insurgência do reclamante ao fato de que "o perito não avaliou as condições da máquina na qual o Autor trabalhou".

Isso porque o expert constatou que "as máquinas florestais são todas cabinadas e equipadas com ar condicionado". Inclusive, o próprio reclamante, em depoimento pessoal, considerando a máquina que operava, declarou que na cabine, havia ar condicionado e proteção contra o sol.

Com efeito, embora o Magistrado não esteja vinculado às conclusões emanadas do laudo pericial, não havendo motivos suficientes que as desmereçam, afigura-se correto o acolhimento do parecer técnico em atenção aos princípios da persuasão racional ou do livre convencimento fundamentado (arts. 479 e 480 do CPC).

Ademais, ante a impugnação do autor às premissas fáticas utilizadas pelo perito, cabia-lhe, então, produzir as premissas fáticas corretas, o que não se deu.

Destaco que o autor não compareceu à realização da perícia, onde poderia prestar esclarecimentos e averiguar se as condições dos equipamentos e o do local eram as adequadas à realização da perícia.

O recorrente alega ainda que o perito teria fundamento sua conclusão em documentos inexistentes nos autos:

Ademais, embora afirme que "O reconhecimento dos riscos ambientais foi realizado com base em documentos pertinentes ao caso como PPRA, LTCAT, OS (...)" não há nos autos qualquer referência a tais documentos".

Todavia o trecho colecionado pelo recorrente não se encontra no laudo pericial dos presentes autos.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

Constou na sentença:

Concluiu o perito que houve exposição ao frio. Esclareceu que

não eram fornecidas proteção da face e, portanto, não havia neutralização do agente insalubre.

Opostamente ao sustentado pela reclamada,

no recibo de EPI assinado pelo autor, não existe o fornecimento de touca de algodão.

Caracterizada a insalubridade em grau médio, condena-se a reclamada a pagar o adicional de 20% sobre o salário-mínimo, durante todo o contrato.

Ao contrário do alegado pela recorrente, conforme o laudo pericial, para a proteção dos trabalhadores em ambiente artificialmente frio não há exclusão de nenhum EPI (f. 176):

Pelo quadro, constata-se que na cidade de Cassilândia/MS as temperaturas inferiores a 12ºC são consideradas "frias", já que de acordo com o mapa Brasil Climas do IBGE está na zona subquente.

Importante salientar que esta tabela é utilizada apenas para se estabelecer o que é ambiente frio, já que a NR 15 não menciona temperaturas. (...)

No momento da perícia o setor apresentava-se com temperatura de 4,7ºC, ou seja, abaixo de 12ºC, portanto ambiente frio.

O anexo 9 da NR 15 também determina que caso haja o fornecimento de todos os EPIs para a proteção do frio, será descaracterizada a exposição

Foi registrado ainda nos quesitos (f. 182):

8. Poderia o sr. Perito, de acordo com todas as informações colhidas durante a perícia, fazer um parecer de opinião sobre o presente processo, ou qualquer outra observação que possa auxiliar no deslinde da questão?

RESPOSTA: o reclamante trabalhou em um ambiente classificado como frio.

Os EPIs fornecidos não foram suficientes para a neutralização . Ver item 3.2.1. deste Laudo Pericial.

10. Os EPI´s eram adequados para o trabalho em ambiente artificialmente frio? Havia exigência e certificação quanto ao uso de EPI´s?

RESPOSTA: as vestimentas e calçados fornecidos ao autor eram adequados ao frio,

no entanto não era fornecida a proteção da face (boca e nariz). Dessa forma, não ficava totalmente protegido.

No caso, no recibo de f. 111 não consta o fornecimento de EPI para a proteção da face, logo, não há falar em neutralização do agente insalubre.

Quanto ao fato de a perita ter registrado em seus esclarecimentos ao laudo que havia utilização de EPI pelos trabalhadores da empresa, o registro foi específico ao dia da perícia (18.5.2021), não servindo, portanto, para validar situação pretérita (f. 234):

1.1. Pode a Sra. Perita esclarecer quais os EPIs os funcionários da empresa estavam utilizando quando da diligência pericial?

RESPOSTA:

na data da perícia os empregados do setor analisado utilizavam vestimentas e calçados térmicos, gorro em malha para proteção do pescoço, capacete, protetores auditivos, luvas anti corte e máscara. Importante salientar que a adoção de máscara se deu a partir de março de 2020, em virtude da pandemia da covid-19.

1.2. Foi constatado que os funcionários utilizam o conjunto térmico (calça moletom, blusa moletom, touca de algodão)? Constatou-se a utilização da bota térmica?

os atuais trabalhadores utilizam todos os EPIs necessários para proteção do frio.

Nego provimento.

3.5- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (RECURSO D A RÉ)

Insurge-se a ré em face da sentença que a condenou ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio no importe de 20%.

Aduz, em síntese, que: a) a função do autor era Encarregado de FLV (frutas, legumes e verduras), ou seja, o mesmo comandava o setor, todavia o magistrado considerou que somente o reclamante fazia a limpeza das câmaras frias; b) o parecer técnico se restringiu a avaliar a circunstâncias narradas pelo autor sem de fato confirmar se eram aplicáveis na realidade; c) o recorrido confessou em audiência a entrega e uso do EPI térmico; d) a entrega do EPI térmico não consta da ficha porque era um equipamento de proteção coletivo.

Analiso.

Inicialmente, a afirmação feita em recurso de que o EPI térmico não está registrado na ficha de registro por ser de uso coletivo demonstra claramente a falta de respeito da reclamada pelas normas de saúde e segurança do trabalho. Isso porque o próprio termo "EPI" (Equipamento de Proteção Individual) sugere que seu uso deve ser restrito a cada indivíduo. Além disso, mesmo que o uso coletivo fosse permitido, o empregador ainda seria responsável por registrar a entrega na ficha de registro dos funcionários.

Nos termos do item 15.4.1 da NR 15, a eliminação ou neutralização da insalubridade ocorre com a utilização de equipamento de proteção individual e com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância. No caso específico do agente insalubre frio, a neutralização ocorre com o fornecimento de vestimenta adequada e a concessão do intervalo a que se refere o art. 253 da CLT.

No caso, conforme apontado pelo laudo técnico, a ré não fez prova da entrega de calças térmicas, touca ou capuz e avental, EPIs necessários à proteção dos membros inferiores (laudo - f. 257).

Concluiu o perito que (f. 259):

Conforme avaliação pericial in loco, não foram fornecidos ao autor todos os EPI para o agente de risco frio, de acordo com a NR-06 e a atividade é considerada insalubre no grau médio (20%), com base no Anexo 09 da NR-15, referente a todo o período de contrato de trabalho.

Quanto a suposta confissão do autor em audiência, conforme se verifica no depoimento pessoal, o autor afirmou que só haviam duas vestimentas térmicas e que apenas utilizava os EPIs quando estavam disponíveis.

Com efeito, cabe à empregadora fornecer todos os EPIs necessários para neutralizar os efeitos nocivos dos agentes insalubres e, também, não basta o empregador fornecer os EPIs, se estes não estiverem em condições adequadas de uso.

Nesse sentido, ainda que o autor tivesse confessado o uso do EPI, em todas as vezes, o que não foi o caso dos autos, a confissão não é prova, por si só, para comprovar a regularidade, validade e número de certificado de aprovação dos EPIs.

Ainda que o juízo não esteja adstrito ao laudo pericial, não há nos autos prova robusta a confrontar o parecer técnico, não tendo a ré apresentado qualquer outro elemento a infirmar a prova técnica, reputo esta correta.

Nesse cenário, escorreita a sentença que concluiu que o autor esteve exposto ao agente insalubre frio, porquanto a ré não demonstrou corretamente o fornecimento dos EPIs em condições e quantidade adequada.

Nego provimento.