Galeria de mapas mentais Gabinete Nicanor
No escritório de Nicanor, a RC dialética é como uma faca cirúrgica precisa, dissecando a lógica e contradições por trás de cada decisão. O entrelaçamento de recursos ordinários e processos preliminares torna crucial o cálculo e a disposição estratégica dos honorários advocatícios. O processo de falência adicional testa ainda mais seu controle sobre detalhes legais e capacidade de responder a situações complexas, criando uma atmosfera tensa e desafiadora no escritório.
Editado em 2023-04-26 22:19:13Gabinete Nicanor
Citar julgado
nos termos do entendimento que esta Corte vem adotando em casos análogos (v.g: Proc. 0024386-63.2022.5.24.0056-RORSum, julgado em 8.2.2023. Relator, Des. João de Deus Gomes de Souza).
A situação é análoga à dos autos ROT 24344-09.2018.0006, Rel. Des. Nery Azambuja, j. 20.4.21, em que esta Turma concedeu os benefícios da justiça gratuita à ora recorrente.
Dialeticidade CR
rejeito a alegação do autor de não conhecimento por ausência de dialeticidade, porquanto as razões recursais não estão divorciadas da sentença e evidenciam o interesse pela reforma da decisão.
AP
Inadimplemento de acordo
2.1 - ACORDO. INADIMPLEMENTO E MULTA
Insurge-se a executada contra a decisão que reconheceu o inadimplemento do acordo, determinado o pagamento das parcelas vincendas e a aplicação da multa prevista na avença.
Sustenta, em síntese, que a) não houve inadimplência, sendo que os pagamentos futuros permanecem devidamente agendados, independentemente da medida adotada pelo juízo de origem; b) houve equívoco quanto à forma de quitação da primeira parcela, depositada em conta vinculada em 20.5.2022, tendo a executada providenciado o pagamento da segunda parcela, em conta do patrono da exequente, em 23.05.2022; a terceira parcela foi quitada em 25.07.2022 e a quarta em 19.8.2022; d) houve manifestação nos autos informando a quitação em duplicidade e requerendo-se a liberação do valor; e) não houve inadimplência, mas sim, adiantamento do pagamento, não havendo falar em inadimplemento, mora e vencimento antecipado das parcelas.
Requer, assim, seja declarada a nulidade da decisão que declarou a existência de inadimplência, determinou o pagamento das parcelas vincendas e aplicou multa à Executada.
Analiso.
As partes firmaram acordo (ID. 2d46b6d) que foi homologado nos seguintes termos:
"Vistos. partes no ID. 3afc54b.
1. Homologo o acordo na forma da petição apresentada pelas
2. A reclamada pagará ao autor a importância líquida de R$188.562,36 (cento e oitenta e oito mil, quinhentos e sessenta e dois reais e trinta e seis centavos), em
10 (dez) parcelas iguais, sucessivas e mensais de R$ 18.856,24 (dezoito mil, oitocentos e cinquenta e seis reais e vinte e quatro centavos).
3. O pagamento da 1ª parcela será efetuado no prazo
de 15 (quinze) dias úteis a contar da presente homologação , mediante depósito na conta corrente nº 37568-3, agência nº 1873-2, Banco do Brasil, de titularidade de Diego Augusto Granzotto de Pinho, inscrito no CPF nº 009.701.781-74 , vencendo as demais parcelas no mesmo dia do pagamento da 1ª parcela, nos meses subsequentes.
4. A reclamada fica autorizada a efetuar o pagamento mediante depósito judicial em caso de eventual problema no depósito em conta bancária indicada pela parte autora."
5. Os honorários periciais no importe de R$ 1.834,01 (um mil, oitocentos e trinta e quatro reais e um centavo) e as custas processuais no valor de R$
(dois mil, quinhentos e setenta reais e sessenta e dois centavos) serão 2.570,62 quitados no prazo de 30 (trinta) dias após a presente homologação.
6. A contribuição previdenciária no importe de R$ 44.865,82 (quarenta e quatro mil, oitocentos e sessenta e cinco reais e oitenta e dois centavos) serão recolhidos no prazo de 60 (sessenta) dias após a presente homologação.
7. As partes concordam que, em caso de inadimplência, será aplicada
multa de 50% (cinquenta por cento) sobre o saldo remanescente e as parcelas restantes serão antecipadas. (g.n)
A decisão de homologação do acordo (ID 2d46b6d) foi publicada em 4.5.2022, com o fim do prazo de 15 dias úteis em 25.5.2022.
A reclamada requereu a juntada dos comprovantes de pagamento da 1ª e da 2ª parcela, no valor de R$ 18.856,24 cada, realizados no dia 20.5.2022 (f. 1598) e no dia 23.5.2022 (f. 1599), informando nos autos que, por um equívoco, o pagamento da 1ª parcela foi realizado através de depósito judicial, pelo que requereu a liberação do valor.
Posteriormente, contudo, a ré requereu a desconsideração de sua anterior manifestação, desta vez afirmando que, por um equívoco, a primeira parcela do acordo foi quitada em duplicidade, em guia de depósito judicial e, posteriormente, por depósito diretamente na conta do patrono do exequente, pelo que requereu a utilização do valor depositado nos autos para quitação das custas (R$ 2.570,62) e honorários periciais (R$ 1.834,01), bem como a devolução do saldo remanescente por meio de alvará.
O juízo de origem deferiu o requerimento da reclamada nos seguintes termos:
Vistos.
1. Diante da manifestação da reclamada Telemont Engenharia de Telecomunicações S/A (ID. b62db77), utilizando-se o depósito de ID. 5455ca8, proceda a Secretaria à quitação das custas (R$ 2.570,62) e honorários periciais técnicos (R$ 1.834,01)
(....)
5. Após, proceda-se à devolução do saldo remanescente do depósito de ID. 5455ca8 à reclamada Telemont Engenharia de Telecomunicações S/A, mediante transferência bancária. Para tanto, deverá a reclamada indicar dados bancários para essa finalidade, no prazo de 05 (cinco) dias.
A reclamada, registre-se, deu ciência do deferimento dos pedidos.
Diante do quadro exposto, de utilização do segundo depósito realizado em maio de 2022 para quitação de despesas processuais e liberação do valor remanescente, na forma requerida pela reclamada, o pagamento da segunda parcela deveria ter sido feito até 25.6.2022, todavia
, o próximo pagamento foi realizado somente em 25.7.2022.
Desse modo, corre
ta a decisão que reconheceu o inadimplemento e determinou o pagamento das parcelas vincendas, bem como da multa prevista no acordo homologado.
Nego provimento.
Redirecionamento da execução devedor subsidiário
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIO - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO
Insurge-se o executado ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, contra a sentença que redirecionou a execução em face da devedora subsidiária, ora agravante.
Sustenta, em síntese, que: a) em se tratando de responsabilidade subsidiária é imperioso o respeito ao benefício de ordem; b) o juízo primevo transformou a responsabilidade subsidiária em responsabilidade solidária; c) está se preferindo o caminho mais fácil de redirecionar a execução em face do devedor sabidamente solvente ignorando que existe condições de prosseguimento da execução contra o devedor principal.
Analiso.
Consoante se depreende dos autos tramitam execuções (nº 2452927.2019.5.24.0066 e 24289-72.2018.5.24.0066) em face das rés IX SERVICOS - ES LTDA. e do INSTITUTO GERIR em que foram empreendidas diversas tentativas de satisfação dos créditos devidos mas todas sem êxito, razão pelo qual foi determinado o redirecionamento da execução em desfavor do devedor subsidiário, ora agravante.
Nesse cenário, as várias tentativas para promover a execução sobre os bens das devedoras principais, nas ações apontadas por pelo juízo
a quo , revelam a condição de insolvência da devedora principal, não sendo esta (insolvência) presumida, como propalado pelo agravante.
Ante a impossibilidade de implementação de qualquer medida constritiva com o fito de obter da primeira e segunda reclamada o pagamento da dívida trabalhista, não houve, no caso dos autos, violação à coisa julgada ou não observância do instituto do benefício de ordem, tampouco violação aos arts. 265, do CC e 502, do CPC.
Ademais, para o responsável subsidiário exigir a observância do direito do benefício de ordem, deve nomear bens livres e desembaraçados do devedor principal suficientes à satisfação do crédito exequendo trabalhista, por aplicação subsidiária dos arts. 794 e 795, §2º, do CPC, e art. 4º, §3º, da Lei n. 6.830/80, conforme autorizam os arts. 769 e 889, da CLT.
Nesse sentido, o seguinte precedente do TST:
DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA O DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. 1. A responsabilidade imputada à tomadora dos serviços, nas situações previstas na Súmula n.º 331, V, desta Corte superior, reveste-se de caráter subsidiário - o que, por certo, implica benefício de ordem em favor da pessoa condenada subsidiariamente. A execução deverá ser promovida, assim, contra a devedora principal e, caso resulte infrutífera, será direcionada contra a devedora subsidiária. 2. A jurisprudência desta Corte superior firmou-se no sentido de que, resultando frustrada a execução, torna-se legítimo o direcionamento da execução contra o devedor subsidiário, independentemente do prévio esgotamento da execução em face da demandada principal. 3. É certo que não se recusa à devedora subsidiária a possibilidade de exigir a observância do benefício de ordem, desde que nomeie bens livres e desembaraçados da devedora principal, situados no mesmo município, e suficientes para solver o débito, nos termos do disposto nos artigos 827 do Código Civil, 794 e 795 do Código de Processo Civil de 2015 e 4º, § 3º, da Lei n.º 6.830/1980. O ônus de localizar os bens e nomeá-los perante o juízo da execução recai sobre a devedora subsidiária, que, até a efetiva satisfação do crédito, continuará a responder pela obrigação. 4. Agravo de Instrumento a que se nega provimento ". (AIRR - 3857-29.2014.5.01.0481, 6ª Turma, Rel. Min. Lelio Bentes Correa, DEJT 16/04/2021).
De outro norte, uma vez que frustrada a localização de bens da primeira e segunda reclamada e havendo no título executivo judicial a condenação de devedora subsidiária, contra esta deve ser redirecionada a execução, sem que seja necessária a prévia desconsideração da personalidade jurídica do devedor inadimplente com a excussão de bens dos sócios.
Nessa esteira, os seguintes precedentes do TST:
"A
GRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - PROCESSO DE EXECUÇÃO - BENEFÍCIO DE ORDEM. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA 333 DO TST. O Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento de que o redirecionamento da execução ao devedor subsidiário dispensa o prévio esgotamento da execução contra a executada principal e os seus sócios. Nega-se provimento ao agravo de instrumento quando não demonstrada a viabilidade do processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento " (AIRR-1249-33.2014.5.02.0351, 2ª Turma, Rel. Min. Sergio Pinto Martins, DEJT 23/09/2022). AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. BENEFÍCIO DE ORDEM. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA O RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIO. POSSIBILIDADE. DECISÃO HARMÔNICA À JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA NO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Discute-se nos autos a regularidade do direcionamento da execução à empresa condenada de forma subsidiária. In casu, o Regional, ao autorizar o direcionamento da execução contra o patrimônio da empresa condenada de forma subsidiária - porque infrutífera a busca de bens pela devedora principal -, adotou posicionamento em harmonia com a jurisprudência pacificada nesta Corte Superior. Registre-se, ademais, que, em tais casos, entende esta Corte Especializada que, para o referido redirecionamento, não há a necessidade de se executar primeiramente os sócios da empresa principal, razão pela qual não há falar-se na adoção prévia do procedimento da desconsideração da personalidade jurídica. Precedentes. Nesta senda, verificado que o desfecho jurídico conferido pelo Regional ao tema trazido à discussão está em harmonia com a jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior, e que a agravante não demonstrou o distinguishing ou o overruling , não há falar-se na modificação da decisão monocrática, que denegou seguimento ao Agravo de Instrumento, por verificar que a matéria não oferece transcendência, em nenhum de seus indicadores, na forma do art. 896-A, caput e § 1.º, da CLT. Agravo conhecido e não provido " (Ag-AIRR-11358-18.2014.5.18.0010, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 20/09/2022).
Nego provimento.
redirecionamento da execução empresario inidividual
Efetivamente restaram frustradas todas as diligências em busca de bens da executada, não havendo, pois, bens livres e desembaraçados da empresa capazes de garantir a execução, tanto assim que, por ora, o juiz da execução determinou a remessa dos autos ao arquivo provisório pelo prazo de 1 ano.
Diante disso, a exequente pretende o redirecionamento da execução em face da proprietária da empresa Inês Figueiredo da Silva, uma "vez que a microempresária é a própria pessoa física ou natural, devendo responder pelas obrigações com seus bens".
De fato, consta no cadastro perante a Receita Federal que a executada INES FIGUEIREDO DA SILVA - ME está enquadrada na modalidade "empresário individual" (conforme consulta ao CNPJ realizada no sítio da Receita Federal), tendo como única sócia a pessoa natural de Inês Figueiredo da Silva.
O empresário individual atua como único titular do negócio, contexto em que não há distinção de patrimônio entre a empresa individual e a pessoa física, respondendo o empresário individual com todos os seus bens, inclusive os pessoais, pelo risco do empreendimento.
A respeito, colhe-se da jurisprudência:
EMPRESA INDIVIDUAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. O empresário individual é a pessoa física que exerce atividade empresarial em nome próprio. Nessa situação, não há separação entre o patrimônio pessoal do empresário e o da empresa. Há, de fato, verdadeira confusão patrimonial entre o patrimônio da pessoa física e o da firma individual, conforme fora muito bem ponderado pela origem. Assim sendo, despiciendo se torna o procedimento de desconsideração da personalidade jurídica das empresas executadas, as quais, em verdade, se confundem com a pessoa física das respectivas empresárias, ora agravantes. Recurso desprovido. (TRT-15 - AP 0011352-67.2017.5.15.0049 (TRT-15) Data de publicação: 05/06/2020).
EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. I - O empresário individual atua como único titular do negócio, sem a presença de sócios, não havendo distinção entre o patrimônio da empresa individual e o da pessoa física, que responde de forma ilimitada e solidária por eventuais dívidas contraídas em nome da pessoa jurídica. II - Em face da confusão patrimonial que se estabelece entre a pessoa física e a pessoa jurídica, não há motivos para que seja recusada a declaração de hipossuficiência econômica apresentada em nome da pessoa natural, cuja presunção de veracidade não foi afastada pela parte ré, que sequer impugnou o seu conteúdo na contestação. III - Aplicação do entendimento consolidado na Súmula nº 463, item I, do TST. (TRT-4 - ROT 0020516-63.2019.5.04.0026 - Data de publicação: 19/03/2020)
Oportuno consignar que havendo confusão das personalidades jurídica e física, desnecessária a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, ou mesmo a citação da pessoa do sócio para pagar a dívida ou garantir a execução em 48h, uma vez que a empresa já foi devidamente citada.
Logo, na hipótese, considerando que o patrimônio da firma individual se confunde com o patrimônio de sua proprietária, e constatando-se a inexistência de patrimônio da empresa, é de se impor o redirecionamento da execução sobre os bens da proprietária, vez que, como visto, o empresário individual é a própria pessoa física ou natural, devendo responder pelas obrigações com seus bens.
Assim, dou provimento ao agravo para determinar a inclusão de Inês Figueiredo da Silva no polo passivo da execução e consequente redirecionamento dos atos executivos em face desta.
Recurso Ordinário
Preliminares
Extrapetita
2.1 - NULIDADE -
JULGAMENTO EXTRA PETITA
A ré argui a nulidade processual por julgamento extra petita.
Para tanto aduz, em suma, que: a) a r. sentença de origem não observou os limites do pedido - tendo em vista que não foi objeto de pedido da recorrida - e determinou o recolhimento das contribuições previdenciárias mediante preenchimento da GFIP (o que incorre em retificação do CNIS); b) a r. sentença concedeu o pedido do autor de recolhimento das contribuições previdenciárias, mas ultrapassou os limites da lide ao determinar o preenchimento da GFIP, o que sequer é de competência desta Justiça Especializada
Analiso.
Com relação às contribuições previdenciárias, constou na decisão de origem (f.216):
Deverá ainda a parte reclamada comprovar nos autos o recolhimento da quota patronal relativa à contribuição previdenciária decorrente da presente condenação. Os recolhimentos previdenciários serão realizados mediante a emissão das respectivas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIPs) e Guias de Previdência Social (GPS) para cada GFIP, a fim de que os recolhimentos figurem nas respectivas competências, com a consequente inclusão das contribuições para o trabalhador no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS).
De acordo com o item II, da Súmula 368 do TST: "É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial."
Outrossim, consoante registrou o magistrado
a quo , as questões sobre recolhimento previdenciário independem de pedido da parte, porquanto decorrem de direito público, de modo que é obrigação do Magistrado determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias.
Não houve, portanto, infração ao art. 492 do CPC.
Rejeito.
Perícia por profissional sem especlização em medicina do trabalho
2.1 NULIDADE DE SENTENÇA - CERCEAMENTO DE DEFESA- PERÍCIA REALIZADA POR PROFISSIONAL SEM ESPECIALIZAÇÃO EM MEDICINA DO TRABALHO - QUESITOS COMPLEMENTARES
Argui a autora nulidade da sentença em razão do indeferimento dos quesitos complementares e pelo fato de que o perito nomeado não possui especialização em Medicina do Trabalho, sendo médico oftalmologista.
Analiso.
Embora erigido a nível constitucional, o direito assecuratório da ampla defesa não é irrestrito, subsumindo-se, dentre outros aspectos, ao convencimento do juiz sobre a necessidade de produção da prova, já que é ele quem dirige o processo, além de ser o destinatário das provas, visando exatamente à formação do seu convencimento.
O juízo que preside a instrução processual, ao julgar suficiente a produção de provas para julgamento da lide, pode indeferir os quesitos complementares sem que isso represente cerceamento do direito das partes.
No presente caso, a perícia foi esclarecedora no sentido de que não há nexo causal entre as atividades desempenhadas na ré e as doenças da coluna e ombro.
Por fim, quanto à alegação de que o perito não é especialista em ortopedia e coluna, registre-se que não há legislação exigindo especialidades específicas do profissional para a realização de perícia. Nesse sentido, compete ao juiz indicar o perito de confiança com habilitação compatível para a prova a ser produzida e, no caso em análise, não se justifica a nomeação de médico perito com especialidade em ortopedia e coluna, pois não restou demonstrada a ausência de capacidade técnica do profissional nomeado pelo juízo e não é obrigatória a especialização médica para a realização da perícia.
Ademais, a nomeação do perito ocorreu na data de 16.8.2022 e a parte autora, na primeira oportunidade após, quando da formulação de quesitos, não apresentou qualquer impugnação à nomeação
Cumpre, ainda, destacar que não foi comprovada inconsistências no trabalho apresentado pelo perito, sendo que a recorrente sequer demonstrou que o profissional nomeado não seria médico do trabalho.
Nesse mesmo sentido, cumpre citar o seguinte precedente: 0025077-19.2021.5.24.0022, julgado recentemente, cuja decisão rejeitou a arguição de nulidade da perícia.
Dessa forma, não há falar em cerceamento do direito de defesa.
Rejeito.
Doença ocupacional
Autor improcedência do pedido
2.2 - DOENÇA OCUPACIONAL
Insurge-se a autora em face da improcedência do pedido de reconhecimento de doença ocupacional.
Sustenta, em síntese, que: a) não se pode considerar o caráter degenerativo dos órgãos e membros do corpo somente a partir da data da perícia médica, mas, sim, da data em que a autora iniciou a prestação de serviços, em 5.04.1994; b) o juiz deixou de aplicar o disposto no art. 400, do CPC quanto a não juntada de documentos pela parte ré; c) o perito nomeado não possui habilitação em Medicina do Trabalho para proceder às investigações das doenças de natureza ocupacional das quais a parte autora é portadora; d) o perito nomeado deixou de cumprir a Resolução do CFM ( visita ao local de trabalho da parte autora); e) o perito nomeado deixou de responder aos quesitos complementares da parte autora e f) não houve considerado da existência de nexo técnico epidemiológico.
Diante do exposto, aduz a recorrente, fica evidente que adquiriu as doenças confirmadas na perícia médica durante o período em que laborou para a recorrida ou, no mínimo, teve o labor perante a recorrida como concausa para o surgimento/agravamento das patologias, pelo que a sentença deve ser reformada, condenando-se a parte contrária ao pagamento das indenizações de dano moral e material pleiteadas.
Analiso.
Na inicial, a autora pleiteou o reconhecimento de doença ocupacional em razão dos problemas nos membros superiores e na coluna (f. 10 - punhos, ombros cotovelos e coluna).
Para a responsabilização civil do empregador por danos decorrentes de acidente de trabalho, regra geral, é imprescindível que haja demonstração dos requisitos caracterizadores do dever de indenizar, quais sejam: dano, nexo de causalidade entre o dano e a conduta patronal e culpa lato sensu (artigos 186 e 927 do CC).
E em se tratando de doença ocupacional, a perícia é prova por excelência, valendo ressaltar que o NTEP previsto na legislação previdenciária implica presunção meramente relativa de causalidade entre a doença do trabalhador e as atividades profissionais. Tanto é assim, que de acordo com o §1º, do art. 21-A, da Lei 8213/91, a perícia médica do próprio INSS deixará de aplicar o NTEP quando demonstrada a inexistência do nexo nele predito.
Quanto ao fato de haver prejuízo em razão de nomeação de perito médico sem especialização em ortopedia, já foi esclarecido que não há essa exigência legal.
No que se refere aos quesitos complementares, também já foi destacado que, não havendo necessidade de produção de mais provas, pode o juiz indeferir os quesitos sem que isso represente cerceamento de defesa.
Isso posto, designada a perícia médica para apuração do nexo de causalidade/concausalidade e de restrição da capacidade laborativa, as constatações do
expert foram no seguinte sentido (f. 472 e 513)
Foram realizados testes básicos de força, sensibilidade e motricidade para os membros superiores e inferiores, como seguem:
"Inspeção estática
- Ausência de atrofia ou de aumento de volume, cicatrizes, abaulamentos ou deformidades em todos os segmentos pesquisados (membros superiores e inferiores).
Inspeção dinâmica
- Ombros, cotovelos, punhos e coluna sem limitações de mobilidade, estando todos os movimentos dentro dos limites esperados.
Palpação
- sem queixa de dor, sem associação com edema, alteração de mobilidade ou de força. Demais todos normais.
Força e sensibilidade
- força preservada em todos os segmentos: Normal.
A RECLAMANTE NÃO COMPROVOU QUE SOFREU/SOFRE DE DOENÇA OCUPACIONAL (LER/DORT) EQUIPARADA A ACIDENTE DE TRABALHO. NÃO HÁ NEXO CAUSAL COM AS LESÕES DE OMBRO, COTOVELO, PUNHO E COLUNA, SÃO TODAS DEGENERATIVAS.
NO TOCANTE A DORSALGIA, NÃO EXISTE NEXO DE CASUALIDADE COM O TRABALHO DA RECLAMANTE, POIS TRATA-SE DE ALTERAÇÕES DEGENERATIVAS DA COLUNA, NÃO RELACIONADA COM SUA ATIVIDADE LABORAL.
A AUTORA NÃO APRESENTOU NENHUMA LIMITAÇÃO LABORAL OU SEQUELA NO EXAME QUE REALIZAMOS. NÃO FICOU EVIDENCIADO NEXO CONCAUSAL, POIS ACREDITAMOS QUE O LABOR NÃO CONTRIBUIU PARA O AGRAVO DA DOENÇA CRÔNICA".
Segundo o princípio da não-adstrição ao laudo pericial, o julgador poderá deixar de basear sua decisão nas conclusões do perito, caso os demais elementos presentes nos autos indiquem a existência de equívocos no laudo pericial. Não havendo qualquer desses elementos a infirmarem o parecer técnico, prevalece a prova pericial
O perito, no caso, avaliou clinicamente a autora, considerou o seu histórico clínico e ocupacional, concluindo pela ausência de nexo de causalidade ou mesmo concausalidade entre a patologia e o trabalho, não se depreendendo do laudo técnico qualquer indício de que o ambiente laboral tenha contribuído para o surgimento ou agravamento da moléstia.
Nesse aspecto, não obstante a alegada incidência de problemas de saúde gerados especificamente pela função exercida na ré e a possibilidade de uma patologia de cunho degenerativo poder ser agravada pelo trabalho, fato é que a autora não produziu prova robusta a desmerecer o laudo pericial, especialmente no tocante aos riscos ergonômicos com prejuízo dos punhos, do ombro e coluna.
Assim, apesar do inconformismo da autora, esta não logrou desmerecer a conclusão da sentença, a qual está em conformidade com a perícia médica e com os demais elementos probatórios dos autos.
Cumpre, ainda, destacar que o fato de a ré não ter apresentado todos os documentos requeridos pela autora não atrai a aplicação de confissão quanto à matéria que se pretendia provar, uma vez que se quer houve demonstração de prejuízo à prova técnica.
Pelo exposto, não comprovado o nexo causal ou concausal entre a doença que acomete a autora com sua atividade laborativa, não há falar em doença ocupacional equiparada a acidente de trabalho, tampouco em responsabilidade da ré, pelo que indevidos os pleitos correlatos (indenização por danos morais e materiais).
Nego provimento.
Justiça Gratuita
1 - ADMISSIBILIDADE
A ré requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita, sob a alegação de não possuir condições financeiras para arcar com o pagamento das custas processuais e do depósito recursal.
Ré
Negando
A 2ª ré, Associação Educacional Nove de Julho, requer o deferimento do benefício da justiça gratuita.
Tratando-se de pessoa jurídica, deve demonstrar, de modo inequívoco, a sua insuficiência econômica e impossibilidade de efetuar o recolhimento das custas processuais e depósito recursal, nos termos da súmula 463, II, do TST.
E, nesse caso, não comprovou satisfatoriamente que não possui condições financeiras para efetuar o preparo (recolhimento das custas processuais, no importe de R$ 418,77, e do depósito recursal), pois o seu balanço patrimonial demonstra que possui ativos financeiros circulante no importe de R$ 6.080.280,71 e disponível no montante de R$ 1.020.321,81, bem como movimentações bancárias junto ao Banco Fies no valor de R$ 427.871,49, além de duplicatas a receber no montante de R$ 4.914.377,65. Além disso, possui bem imobilizado no importe de R$ 1.296.492,24 (f. 553/554).
Neste caso, as despesas ordinárias para funcionamento da recorrente ou as dificuldades decorrentes da pandemia e da administração da empresa e até mesmo a inscrição de débitos em dívida ativa não atestam, de forma conclusiva, a insuficiência de recursos financeiros, pois não se confunde a pobreza com momentânea situação de dificuldade.
Assim, indefiro o pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.
Neste caso, impõe-se a intimação da 2ª ré para comprovar o recolhimento das custas processuais e do depósito recursal referente ao recurso ordinário, pelo prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de deserção, nos termos dos artigos 99, § 7º, e 101, § 2º, ambos do CPC.
Concedento
Os arts. 790-A,
caput , e 899, § 10º, da CLT, isentam de recolhimento das custas e do depósito recursal, respectivamente, o beneficiário da justiça gratuita.
Assim, pode a pessoa jurídica se beneficiar dessa isenção e pleitear a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, com dispensa do depósito recursal e das custas, porém, desde que comprove que a sua situação econômica não lhe permite pagar os encargos do processo.
Nesse sentido, o disposto na Súmula 463, II, do C. TST,
in verbis No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.
O § 4º do art. 790 da CLT, incluído pela Lei 13.467/17, também condicionou a concessão das benesses da justiça gratuita à comprovação de insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.
No caso, a requerente comprovou satisfatoriamente que não possui condições financeiras para arcar com os custos do processo, conforme se infere nos documentos anexos, balancete fiscal e declaração de prejuízo como resultado contábil (f. 179/185 e 506/512).
A situação é análoga à dos autos ROT 24344-09.2018.0006, Rel. Des. Nery Azambuja, j. 20.4.21, em que esta Turma concedeu os benefícios da justiça gratuita à ora recorrente.
Assim, defiro o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, isentando a recorrente do recolhimento do depósito recursal e custas processuais.
Em consequência, interposto no prazo legal e presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário da ré, Norden Hospital Ltda.
Responsabilida Subsidiária
Contrato de franquia telefone
Analiso.
2.1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA 2ª RECLAMADA
Insurge-se a autora em face da sentença que não reconheceu a responsabilidade solidária da segunda reclamada Telefônica Brasil S.A.
Aduz, em síntese, que: a) a segunda reclamada era tomadora e beneficiária direta dos serviços prestados, incidindo-se, portanto, a sua responsabilidade solidária; b) a 1ª Reclamada atuava como uma espécie de
longa manus da 2ª reclamada perante os clientes desses que sequer tinham conhecimento da intermediação; c) a testemunha Mikaelly Garrafa dos Santos foi categórica em afirmar que trabalhava exclusivamente para a segunda reclamada.
Assim, diante das provas produzidas no curso da instrução processual, especialmente a prova testemunhal, a 2ª recorrida,
juntamente com a 1ª ré , deve responder solidariamente pagamento das verbas trabalhistas devidas à recorrente.
Analiso.
Na inicial e em seu depoimento pessoal a autora alega que foi admitida pela 1º ré HASPCOM Comércio e Serviços Ltda-ME, para exercer a função de supervisora e que prestava serviços exclusivamente em favor da segunda reclamada Telefônica Brasil S.A.
Em contestação, a 2ª ré sustentou que o contrato entre as rés tem natureza mercantil de distribuição, contudo, observa-se que o contrato de prestação e distribuição de serviços formalizado entre as rés tinha como objeto
"a prestação de serviços de distribuição e oferta de produtos da TELEFÔNICA aos clientes com características de pequeno e médio porte" (fl. 202).
Pois bem. A denominação que se atribua à relação entabulada entre as demandas é irrelevante.
O quadro fático demonstrado nos autos caracteriza uma espécie de terceirização de atividades, que a 1ª ré firmou contrato para comercializar produtos e serviços da 2ª ré, concessionária de serviço público de telecomunicações, cuja atividade econômica se efetiva mediante captação de clientes/usuários de seus serviços, conforme se observa do objeto do contrato (f.223):
O Contrato regulamenta
a prestação de serviços de ofertas de produtos da TELEFÔNICA , conforme nele descrito.
É importante salientar que, embora seja denominado "contrato de franquia", a segunda ré não apresentou nenhuma prova de que tenha recebido pagamentos da primeira ré na qualidade de "franqueadora".
A testemunha autoral, Mikaelly Garaffa,
ratificou o objeto da contratação havida entre as rés, quando afirmou que trabalhava para a 1ª ré fazendo contratos exclusivamente para a segunda reclamada e colocando os contratos no sistema da 2ª ré (14'56" a 14'59" da gravação).
É inegável que a autora contribuiu significativamente para a concretização desse objetivo econômico, o que, consequentemente, beneficiou a segunda ré. Por esse motivo, cabe a responsabilização subsidiária da segunda ré, e não solidária, de acordo com o entendimento da Súmula/TST 331, IV.
Nesse sentido, é irrelevante a denominação que se atribua à relação entabulada entre as rés, porquanto, tratando-se a 2ª reclamada de empresa concessionária de serviço público de telecomunicações, consequentemente, sua atividade econômica depende da captação de clientes/usuários para a utilização dos serviços mediante pagamento.
A jurisprudência do TRT da 24ª é pacífica em em considerar a existência de terceirização de serviço pela delegação da comercialização de produtos e serviços, disfarçada de contrato de natureza comercial, como no caso dos autos.
Há precedentes da 1ª Turma nesse sentido, tais como: 0024202-46.2020.5.24.0002 - DEJT 21.7.2021; e 0024243-04.2020.5.24.0005 - DEJT 16.6.2021. Apesar das empresas serem distintas, ambas exercem a mesma atividade e são concessionárias do serviço de telefonia, além de apresentarem situação fática análoga.
A respeito da matéria a jurisprudência do TST:
(...) II. RECURSO DE REVISTA. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O Regional delineou que inexistiu terceirização, no caso, porque firmado contrato de parceria, devendo prevalecer a relação comercial entre as empresas. No entanto, da leitura da decisão recorrida, verifica-se que as atividades realizadas pela primeira reclamada (SKY) traduzem-se na comercialização e prestação de serviços de TV por assinatura via satélite.
O ajuste entre as rés previu justamente a comercialização de produtos e serviços ligados à TV por assinatura e acessórios da primeira reclamada pela segunda reclamada. Com base neste aspecto, portanto, não há como se afastar a existência de terceirização . Sendo assim, embora a questão relacionada à licitude já tenha sido dirimida pelo STF (ADPF 324/DF e RE 958252/MG), a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços deve ser reconhecida, conforme entendimento da própria Suprema Corte. Recurso de revista conhecido e provido. (TST; RR 0000319-42.2014.5.17.0013; Oitava Turma; Rel. Min. Marcio Eurico Vitral Amaro; DEJT 30/11/2018; Pág. 3756).
Por fim, o STF, no julgamento conjunto do RE 958252 e da ADPF 324, firmou tese vinculante no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas,
mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ".
Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso para declarar a responsabilidade subsidiária da 2ª ré, quanto aos créditos trabalhistas deferidos à autora na sentença.
Por conseguinte, exclui-se a condenação da parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais ao advogado da 2ª ré, condenando esta ao pagamento de honorários aos advogados da autora, no importe de 5% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença.
Suzano Contrato de Transporte
1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (RECURSO DA 2ª RÉ)
Insurge-se a 2ª ré em face da sentença que declarou sua responsabilidade subsidiária quanto ao crédito trabalhista.
Sustenta, em suma, que: a) "próprio Reclamante confirmou ter sido admitido pela Primeira Reclamada e laborava sob seu comando" e a "a 2ª Reclamada nunca emitia ordens, coordenava e supervisionava seu serviço"; b) "celebrou com a 1ª reclamada, contrato típico cujo objeto era comercial, a saber: transporte de cargas, os termos do art. 730, do Código Civil; não tendo a recorrente nenhuma relação jurídica contratual com o obreiro"; c) "Não houve pessoalidade, subordinação, onerosidade nem continuidade do Reclamante com relação à 2ª Reclamada, que não admitiu, assalariou, orientou ou conduziu seus trabalhos"; d) "Os serviços executados pela primeira reclamada são específicos e, por conseguinte, assumia todo o risco do empreendimento"; e) "relação entre as reclamadas se deu em decorrência de seu contrato cível, tem-se que, ainda assim, e portanto são inaplicáveis os termos da Súmula nº 331 do TST, pois não dispõe quanto à responsabilidade pretendida"; f) "por não existirem os pressupostos essenciais à configuração da relação de emprego entre o recorrido e a segunda reclamada, ora recorrente, inexistindo vínculo empregatício entre as partes e decorrente responsabilidade solidária ou subsidiária, esta é parte ilegítima para figurar no polo passivo"; g) "cabia à Reclamante o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, o que não fez".
Analiso.
O autor alegou na petição inicial que foi contratado pela 1ª ré Transportadora Turística Benfica, para trabalhar na função de auxiliar mecânico, "sempre sob contrato de terceirização do transporte de toras e celulose para a segunda reclamada, SUZANO S.A. O labor era exclusivo para a segunda reclamada, sob supervisão e controle desta" (f. 3).
O contrato de prestação de serviços de f. 125/164 demonstrou a contratação, pela ré Suzano, da empresa Breda Logística Ltda., a qual, com a anuência daquela, cedeu a prestação do serviço de transporte de toras de madeira à ré Transportadora Turística Benfica.
Porém, não obstante a alegação da natureza comercial do referido contrato, constata-se que houve, na realidade, terceirização de serviços.
Assim, aplicável ao caso a tese fixada no IUJ 0024109-21.2022.5.24.0000, pois presentes as mesmas constantes fáticas: contratante detentora de grande parte dos meios de produção; contratante se responsabiliza a arcar com parte significa do custo operacional de realização da atividade e contratante com controle sobre o uso e a manutenção dos meios de produção.
Tanto é assim que a recorrente, por exemplo, custeava parte das despesas da prestadora de serviços, como é o caso do combustível, exigindo que a contratada observasse o consumo de combustível dentro dos valores estabelecidos.
Nesse sentido, precedente desta Turma, de minha relatoria, em processo envolvendo as mesmas rés, no qual foi analisado o contrato em discussão: ROT 0024799-65.2021.5.24.0071, DEJT 8.2.2023.
Diante disso, conclui-se que o labor desempenhado pelo empregado da 1ª ré deu-se em benefício da atividade econômica da ora recorrente, em virtude da terceirização de serviços operada, atraindo sua responsabilidade subsidiária quanto às obrigações trabalhistas e previdenciárias do trabalhador reconhecidas em sentença.
Por oportuno, o STF fixou a tese de que "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (Tema 725, RE 958.252).
O STF na ADPF 324, também, firmou a seguinte tese:
"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.
2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".
Portanto, é de se manter a responsabilidade subsidiária reconhecida na origem.
Nego provimento.
Inicialmente, não há falar em responsabilidade solidária porquanto esta decorre da lei ou da vontade das partes (art. 265, CC), o que não é o caso dos autos. No que se refere à responsabilidade subsidiária, restou comprovado que o autor atuou em favor da CONAB no último ano de seu contrato de trabalho.
ENTRE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. COMPROVAÇÃO. Tratando-se o tomador de serviços de ente da administração pública direta ou indireta, para a responsabilidade subsidiária não basta a constatação do inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços, sendo necessária a prova da conduta culposa do ente público quanto ao cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/1993. A fiscalização indireta por meio de simples certidões de regularidade do FGTS e recolhimentos previdenciários não têm o condão de afastar a culpa "in vigilando" do ente público, uma vez que era sua obrigação a fiscalização das condições ambientais em que se inseriam os trabalhadores.
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CUSTAS (RECURSO DO 2º RÉU)
A sentença declarou a responsabilidade subsidiária do Município de Campo Grande/MS pela condenação imposta à 1ª ré (MEGASERVICE - MARCOS ANTONIO MARINI).
Insurge-se a minicipalidade contra essa decisão, alegando, em síntese, que: a) o Magistrado considerou que foi omisso na fiscalização da 1ª ré, agindo, assim, com
culpa in vigilando, porém, não foram consideradas as documentações referentes aos comprovantes de recolhimentos de FGTS e INSS dos funcionários da 1ª reclamada e b) houve, assim, fiscalização do contrato dentro dos limites estabelecidos e dispostos na Lei de nº 8.666/93.
Analiso.
A autora afirmou na exordial que "
em que pese ter sido contratada pela primeira ré, sempre prestou serviços para a segunda ré, posto que o local de trabalho da obreira foi sempre os Postos de Saúde da Rede Municipal de Saúde deste município " (f. 3).
Na defesa, o 2º réu afirmou, em síntese, que ajustou com a 1ª ré um contrato administrativo (cópia em anexo) que desobriga o Município de qualquer tipo de responsabilização, pois fundamentado na Lei 8.666/1993, e que "
não havendo a conduta culposa do ente público tomador dos serviços é inaplicável a responsabilidade subsidiária prevista na nova redação da Súmula n. 331 do TST, tendo por arrimo o " leading case " da ADC 16, em que o STF declarou de uma vez por todas a constitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei 8.666/1993 " (f. 140).
Pois bem. Tendo a 1ª ré atuado como prestadora de serviços e o 2ª réu como tomador, ambos se beneficiaram da prestação dos serviços da autora, ficando plenamente caracterizada a terceirização lícita (Súmula n. 331, III, TST).
Cabe, então, a análise quanto à responsabilidade da ora recorrente quanto aos créditos trabalhistas.
O fundamento jurídico para a responsabilização subsidiária do ente público tomador de serviços era o item IV da Súmula/TST n. 331.
Todavia, depois de grande celeuma e, em especial, após o julgamento da ADC 16, em que o STF pronunciou a constitucionalidade do § 1º, do art. 71, da Lei n. 8.666/1993, o Pleno do TST aprovou a nova jurisprudência da Corte, com alteração da aludida Súmula 331, que foi acrescida de dois itens:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".
Diante disso, não mais basta para a responsabilidade subsidiária a constatação do inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços, sendo necessária a prova da conduta culposa do ente público quanto ao cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/1993.
No caso, em que pese o segundo réu ter colacionado aos autos documentação relativa às guias de recolhimento do FGTS e INSS, sendo estas referentes à primeira ré, verifica-se que a fiscalização adotada foi notadamente ineficiente, já que era devido adicional de insalubridade em grau máximo à autora, o que não era observado pela ré.
Cabia ao recorrente demonstrar que fiscalizou o contrato de prestação de serviço no sentido de garantir que os funcionários da terceirizada não fossem lesados em seus direitos, especialmente no tema da insalubridade.
Cumpre destacar que a fiscalização indireta por meio de simples certidões de regularidade do FGTS e recolhimentos previdenciários não têm o condão de afastar a culpa "in vigilando" do ente público, uma vez que era sua obrigação a fiscalização das condições ambientais em que se inseria a autora.
Destarte, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do recorrente ente público pelas verbas deferidas à autora, ante a falta de fiscalização adequada e eficaz quanto ao cumprimento da legislação trabalhista por parte da tomadora.
Nego provimento.
Limitação de valores
Havendo ressalva
O Eg. Tribunal Pleno deste Regional, mediante tese jurídica fixada nos autos do IUJ 0024122-54.2021.5.24.0000 acerca do artigo 840, §1º, da CLT, consolidou o entendimento de que
"O valor indicado na dedução do pedido mediato quantificável (CLT, 840, § 1º) é líquido e limita o montante da condenação (CPC, 492), salvo se houver expressa ressalva, na petição inicial de que foi arbitrado por estimativa".
Na petição inicial, constou "valor aproximado".
Logo, há menção expressa de que o valor é aproximado, ou seja, por mera estimativa.
Nesse cenário, não há falar limitação da condenação aos valores indicados na petição inicial, tampouco em ofensa aos dispositivos constitucional e legais apontados pela recorrente.
Nego provimento.
Honorários Advocatícios
Ré percentual
2.5 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS - PERCENTUAL
Insurge-se ré contra a sentença que arbitrou os honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 15%.
Sustenta, em síntese, que "
não há qualquer respaldo para que a porcentagem dos honorários seja nesse patamar, uma vez que não se trata de uma ação com alto grau de complexidade ".
Requer, ante a possibilidade de reversão, a condenação do autor ao pagamento de honorários sucumbenciais à recorrente, em percentual não inferior a 15%.
Sucessivamente, pleiteia a redução do percentual fixado na origem.
Analiso.
A sentença foi mantida, não havendo sucumbência do autor.
No mais, a fixação do percentual dos honorários fica ao arbítrio do juiz, observando-se os critérios dispostos no art. 791-A, § 2º, da CLT.
Nesse caso, tais critérios foram observados, sendo o percentual fixado razoável e condizente com o trabalho realizado e o zelo do profissional, não se vislumbrando motivação recursal apta a ensejar a redução do percentual já estabelecido na origem.
AUTOR justiça gratuita
2.3- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Insurge-se o autor em face da sentença que condenou o autor ao paga-mento de honorários advocatícios em 10% .
Aduz, em síntese, que: a) foi deferida a justiça gratuita ao reclamante o que abrange o pagamento das despesas processuais inclusive os honorários sucumbenciais; b) o STF decidiu que é inconstitucional o pagamento de honorários pelo beneficiário da justiça gratuita
Requer que caso modificado a condenação a reclamada seja condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais.
Analiso.
De início, foi mantida a sucumbência do autor, portanto não há que se falar em condenar a ré ao pagamento de honorários advocatí-cios sucumbenciais.
Mister esclarecer que, em julgamento realizado no dia 20.10.2021, o Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5766, declarando inconstitucionais os arti-gos 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, ambos da CLT.
A decisão supra produz efeitos erga omnes, ex tunc e tem efeito vinculante (arts. 27 e 28, da Lei 9.868/99), produzindo tais efeitos imedia-tamente à publicação da ata de julgamento, independentemente da publicação do acórdão ou de certificação de trânsito em julgado (Rcl - 20901; Rcl - 3632; Rcl - 3473).
Cabe ressaltar, no entanto, que a declaração de incons-titucionalidade do §4º, do artigo 791-A, da CLT não impede a condenação do bene-ficiário da justiça gratuita ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbên-cia, tendo o condão apenas de suspender a exigibilidade da obrigação, o que foi observado pela sentença.
Nego provimento.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
ENTENDIMENTO EPIS
2.2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Peço, por gentileza, que fiquem atentos ao atual entendimento da 1 Turma quanto à discussão acerca da validade do EPI (prazo do fabricante ou o assinalado pela perícia) para efeito de caracterização do ambiente insalubre. Nesse sentido trago o texto do voto do Dr. André em processo da pauta de amanhã que sintetiza bem esse posicionamento:
Autos n. 0024219-23.2022.5.24.0096 da Relatoria do Dr. André na pauta de amanhã (11.4.23):
- Esta Turma entende que deve ser observada a limitação da validade do protetor auricular imposta pelo fabricante ou constatada pela perícia, sendo ineficazes os EPIs fornecidos pela ré no período posterior à sua validade. - Precedente: RORSum 0024267-79.2022.5.24.0096 Rel. Des. Marcio Vasques Thibau de Almeida.
No tocante aos EPIs recebido por meio de assinatura eletrônica (biometria), igualmente a Turma tem se posicionado como imprestáveis como prova documental - Precedente: RORSum 0024241-81.2022.5.24.0096 - Rel. Des. Nicanor de Araújo Lima.
padrao
2.1.3 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Insurge-se o autor em relação à sentença que indeferiu o pedido de adicional de insalubridade.
Aduz, em síntese, que: a) as condições de insalubridades averiguadas no presente laudo não poderão ser aproveitadas, pois eram as péssimas condições de manutenção das máquinas operadas pelo reclamante que agravavam a insalubridade, enquanto, para a perícia, a ré preparou uma máquina de modo a atender às NRs e o talhão também foi escolhido para que as condições do relevo, solo e qualidade de corte resultassem na condição mais vantajosa quanto à absorção de impacto, resultando no mínimo de vibração; b) embora afirme o perito que o reconhecimento dos riscos ambientais foi realizado com base em documentos pertinentes ao caso como PPRA, LTCAT, não há nos autos qualquer referência a tais documentos; c) o autor tinha contato com a graxa pelo menos três vezes por semana, dada as condições da máquina que operava, portanto, além de o contato com substâncias insalubres não ser esporádico, o EPI fornecido não era capaz de impossibilitar que sujasse suas mãos, eis que, diferente dos mecânicos, não havia nada no punho que impedisse a entrada da referida substância; d) a própria preposta, em processo análogo - processo número 0024430-47.2016.5.24.0071, reconheceu que sequer há controle de tais manutenções, manutenções essas que influem diretamente nas condições de trabalho insalubres; e) o laudo pericial é nulo, porquanto fundado em elementos extra-autos.
Requer seja declarada a inefetividade do laudo pericial.
Analiso.
Quando se discute o direito ao adicional de insalubridade torna-se imprescindível a produção de prova pericial, porquanto o art. 195 da CLT dispõe que: "
Art.195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho ".
Assim, em razão da alegação do autor de que trabalhou em máquinas de colheita que apresentavam potencial ofensivo a sua saúde em razão da emissão de ruído, calor e vibração (f.16), foi determinada a realização de perícia técnica.
Destarte, concluiu o perito que:
Pelo resultado das avaliações onde foram analisados os riscos potenciais à saúde e fixados todos os fatores correlacionados e seguindo as orientações contidas na Portaria n.º 3.311/89 do Ministério do Trabalho e ainda, acima de tudo, que o laudo pericial tem fundamentação legal nas Normas Regulamentadoras e com a metodologia expressa no seu corpo, concluímos sob o ponto de vista de Higiene e Segurança do Trabalho e com embasamento técnico-legal que:
O autor não faz jus ao adicional de insalubridade, segundo anexos da NR-15, conforme relatado no item 8 deste laudo.
Nesse sentido, consignou o magistrado
a quo
Não prospera a insurgência do reclamante ao fato de que "o perito não avaliou as condições da máquina na qual o Autor trabalhou".
Isso porque o expert constatou que "as máquinas florestais são todas cabinadas e equipadas com ar condicionado". Inclusive, o próprio reclamante, em depoimento pessoal, considerando a máquina que operava, declarou que na cabine, havia ar condicionado e proteção contra o sol.
Com efeito, embora o Magistrado não esteja vinculado às conclusões emanadas do laudo pericial, não havendo motivos suficientes que as desmereçam, afigura-se correto o acolhimento do parecer técnico em atenção aos princípios da persuasão racional ou do livre convencimento fundamentado (arts. 479 e 480 do CPC).
Ademais, ante a impugnação do autor às premissas fáticas utilizadas pelo perito, cabia-lhe, então, produzir as premissas fáticas corretas, o que não se deu.
Destaco que o autor não compareceu à realização da perícia, onde poderia prestar esclarecimentos e averiguar se as condições dos equipamentos e o do local eram as adequadas à realização da perícia.
O recorrente alega ainda que o perito teria fundamento sua conclusão em documentos inexistentes nos autos:
Ademais, embora afirme que "O reconhecimento dos riscos ambientais foi realizado com base em documentos pertinentes ao caso como PPRA, LTCAT, OS (...)" não há nos autos qualquer referência a tais documentos".
Todavia o trecho colecionado pelo recorrente não se encontra no laudo pericial dos presentes autos.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
outro
Constou na sentença:
Concluiu o perito que houve exposição ao frio. Esclareceu que
não eram fornecidas proteção da face e, portanto, não havia neutralização do agente insalubre.
Opostamente ao sustentado pela reclamada,
no recibo de EPI assinado pelo autor, não existe o fornecimento de touca de algodão.
Caracterizada a insalubridade em grau médio, condena-se a reclamada a pagar o adicional de 20% sobre o salário-mínimo, durante todo o contrato.
Ao contrário do alegado pela recorrente, conforme o laudo pericial, para a proteção dos trabalhadores em ambiente artificialmente frio não há exclusão de nenhum EPI (f. 176):
Pelo quadro, constata-se que na cidade de Cassilândia/MS as temperaturas inferiores a 12ºC são consideradas "frias", já que de acordo com o mapa Brasil Climas do IBGE está na zona subquente.
Importante salientar que esta tabela é utilizada apenas para se estabelecer o que é ambiente frio, já que a NR 15 não menciona temperaturas. (...)
No momento da perícia o setor apresentava-se com temperatura de 4,7ºC, ou seja, abaixo de 12ºC, portanto ambiente frio.
O anexo 9 da NR 15 também determina que caso haja o fornecimento de todos os EPIs para a proteção do frio, será descaracterizada a exposição
Foi registrado ainda nos quesitos (f. 182):
8. Poderia o sr. Perito, de acordo com todas as informações colhidas durante a perícia, fazer um parecer de opinião sobre o presente processo, ou qualquer outra observação que possa auxiliar no deslinde da questão?
RESPOSTA: o reclamante trabalhou em um ambiente classificado como frio.
Os EPIs fornecidos não foram suficientes para a neutralização . Ver item 3.2.1. deste Laudo Pericial.
10. Os EPI´s eram adequados para o trabalho em ambiente artificialmente frio? Havia exigência e certificação quanto ao uso de EPI´s?
RESPOSTA: as vestimentas e calçados fornecidos ao autor eram adequados ao frio,
no entanto não era fornecida a proteção da face (boca e nariz). Dessa forma, não ficava totalmente protegido.
No caso, no recibo de f. 111 não consta o fornecimento de EPI para a proteção da face, logo, não há falar em neutralização do agente insalubre.
Quanto ao fato de a perita ter registrado em seus esclarecimentos ao laudo que havia utilização de EPI pelos trabalhadores da empresa, o registro foi específico ao dia da perícia (18.5.2021), não servindo, portanto, para validar situação pretérita (f. 234):
1.1. Pode a Sra. Perita esclarecer quais os EPIs os funcionários da empresa estavam utilizando quando da diligência pericial?
RESPOSTA:
na data da perícia os empregados do setor analisado utilizavam vestimentas e calçados térmicos, gorro em malha para proteção do pescoço, capacete, protetores auditivos, luvas anti corte e máscara. Importante salientar que a adoção de máscara se deu a partir de março de 2020, em virtude da pandemia da covid-19.
1.2. Foi constatado que os funcionários utilizam o conjunto térmico (calça moletom, blusa moletom, touca de algodão)? Constatou-se a utilização da bota térmica?
os atuais trabalhadores utilizam todos os EPIs necessários para proteção do frio.
Nego provimento.
completo
3.5- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (RECURSO D A RÉ)
Insurge-se a ré em face da sentença que a condenou ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio no importe de 20%.
Aduz, em síntese, que: a) a função do autor era Encarregado de FLV (frutas, legumes e verduras), ou seja, o mesmo comandava o setor, todavia o magistrado considerou que somente o reclamante fazia a limpeza das câmaras frias; b) o parecer técnico se restringiu a avaliar a circunstâncias narradas pelo autor sem de fato confirmar se eram aplicáveis na realidade; c) o recorrido confessou em audiência a entrega e uso do EPI térmico; d) a entrega do EPI térmico não consta da ficha porque era um equipamento de proteção coletivo.
Analiso.
Inicialmente, a afirmação feita em recurso de que o EPI térmico não está registrado na ficha de registro por ser de uso coletivo demonstra claramente a falta de respeito da reclamada pelas normas de saúde e segurança do trabalho. Isso porque o próprio termo "EPI" (Equipamento de Proteção Individual) sugere que seu uso deve ser restrito a cada indivíduo. Além disso, mesmo que o uso coletivo fosse permitido, o empregador ainda seria responsável por registrar a entrega na ficha de registro dos funcionários.
Nos termos do item 15.4.1 da NR 15, a eliminação ou neutralização da insalubridade ocorre com a utilização de equipamento de proteção individual e com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância. No caso específico do agente insalubre frio, a neutralização ocorre com o fornecimento de vestimenta adequada e a concessão do intervalo a que se refere o art. 253 da CLT.
No caso, conforme apontado pelo laudo técnico, a ré não fez prova da entrega de calças térmicas, touca ou capuz e avental, EPIs necessários à proteção dos membros inferiores (laudo - f. 257).
Concluiu o perito que (f. 259):
Conforme avaliação pericial in loco, não foram fornecidos ao autor todos os EPI para o agente de risco frio, de acordo com a NR-06 e a atividade é considerada insalubre no grau médio (20%), com base no Anexo 09 da NR-15, referente a todo o período de contrato de trabalho.
Quanto a suposta confissão do autor em audiência, conforme se verifica no depoimento pessoal, o autor afirmou que só haviam duas vestimentas térmicas e que apenas utilizava os EPIs quando estavam disponíveis.
Com efeito, cabe à empregadora fornecer todos os EPIs necessários para neutralizar os efeitos nocivos dos agentes insalubres e, também, não basta o empregador fornecer os EPIs, se estes não estiverem em condições adequadas de uso.
Nesse sentido, ainda que o autor tivesse confessado o uso do EPI, em todas as vezes, o que não foi o caso dos autos, a confissão não é prova, por si só, para comprovar a regularidade, validade e número de certificado de aprovação dos EPIs.
Ainda que o juízo não esteja adstrito ao laudo pericial, não há nos autos prova robusta a confrontar o parecer técnico, não tendo a ré apresentado qualquer outro elemento a infirmar a prova técnica, reputo esta correta.
Nesse cenário, escorreita a sentença que concluiu que o autor esteve exposto ao agente insalubre frio, porquanto a ré não demonstrou corretamente o fornecimento dos EPIs em condições e quantidade adequada.
Nego provimento.
Imediatidade
Cumpre esclarecer que a imediatidade, que coloca o julgador diretamente em contato com a prova oral, possibilita o controle da veracidade das declarações daquele que é interrogado, proporcionando ao magistrado sentir os registros que levam à credibilidade e influenciam no seu convencimento. Por esta razão fundamental, então, deve ser prestigiada a decisão impugnada, valorizando, assim, a convicção do juízo que instruiu o feito, pois foi ele quem mais de perto sentiu a prova, adotando a solução que se lhe afigurou próxima da verdade e da justiça
oj 394
Em relação a aplicação da OJ 394, da SDI-I, do C. TST, constou na sentença:
Aplico a OJ 394 da SDI-I do C. TST, para as parcelas cuja exigibilidade ocorram até 13/12/2017. Para parcelas exigíveis a partir de 14/12/2017, não mais incide a OJ 394 da SDI-I do C. TST em razão da superação desta jurisprudência pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento (sem proclamação de resultado até o momento) do IRR 10169-57.2013.5.05.0024.
Acerca da aplicação da OJ 394, da SDI-1, quando do julgamento do IRR-10169-57.2013.5.05.0024, o Pleno do TST decidiu alterar a redação da Orientação Jurisprudencial 394, fixando tese jurídica para o Tema Repetitivo nº 9, de observância obrigatória. A nova redação passou a ser a seguinte:
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS.
I. A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.
II. O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023.
Logo, a majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras não deve incidir na condenação, uma vez que as horas extras foram trabalhadas em período anterior a 20.03.2023.
Assim, dou parcial provimento ao recurso para determinar a observância da OJ 394 da SDI sem a limitação temporal fixada na sentença, excluindo a repercussão do repouso semanal remunerado majorado pelas horas extras em outras rubricas.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 84 do Regimento Interno deste Regional. Este é, em suma, o relatório.J
Interpostos no prazo legal e presentes os de-mais pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de petição.
Final do recurso
Reconheceu resp subsidiária
1- exclui condenaão em honorários do autor em face da 2re
2- condenar a 2 reclamada em honorários
Ex: Por conseguinte, excluo a condenação da parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais ao patrono da 2ª ré, condenando esta a pagar aos patronos da autora honorários sucumbenciais, nos mesmos moldes da condenação da 1ª ré.
Não pode esquecer também de constar que vai ser mantido (ou não) o valor da condenação quando se dá provimento ao recurso.